Pasivitatea Directiei de Protectie a Copilului (DGASPC) Abuz parental. Condamnare CEDO. Comentariu

În Monitorul Oficial din 15 iulie 2019 a fost publicată hotărârea Curții Europene a Drepturilor Omului în cauza R.I. și alții împotriva României, din 04.12.2018, care aduce un element de noutate in abordarea subiectului masurilor privind minorii.

Obiectul cauzei Plangerea doamnei R.I., care acționează totodată în numele copiilor săi, M.I. și I.I.,care afirma că, aceștia au fost supuși alienării parentale de către tatăl lor și că autoritățile nu au luat nicio măsură pentru recunoașterea și stoparea abuzului, care a fost rezultatul neexecutării de către acestea, în timp util, a sentințelor de încredințare a copiilor.

Constatarile Curtii EDO: Prima reclamantă nu a putut locui cu copiii începând din noiembrie 2013  atunci când au fost luați de tatăl lor. Curtea reiterează faptul că, într-o cauză de acest tip, o măsură este apreciată ca fiind adecvată în funcție de celeritatea cu care este pusă în aplicare.

Ideologia Curtii EDO: Obligația autorităților de a acționa prompt este și mai importantă în cazuri precum cel de față, în care părintele căruia îi sunt încredințați copiii solicită înapoierea copiilor din partea unei persoane (celălalt părinte sau un terț) care reține copiii fără niciun drept și fără consimțământul persoanei căreia îi sunt încredințați copiii. În prezenta cauză, au trecut 5 ani de când prima reclamantă a avut ultima dată posibilitatea de a-și exercita drepturile părintești. 

Curtea consideră că timpul trecut de când prima reclamantă a alertat inițial autoritățile privind situația sa este în sine problematic, deoarece a permis ca legăturile de familie dintre prima reclamantă și copiii săi să se deterioreze, ceea ce îngreunează executarea sentințelor de încredințare a minorilor.

Analiza cauzei: În ceea ce privește măsurile concrete luate de autorități pentru a înlesni reîntregirea familiei reclamanților, din informațiile aflate la dosar reiese că direcțiile publice de protecție a copilului au rămas relativ pasive în cazul reclamanților. Mai concret, prima reclamantă a făcut două sesizări la DGASPC București cu privire la problemele întâmpinate la vizitarea copiilor săi, dar instituția nu a fost în măsură să acționeze deoarece R. nu era acasă atunci când reprezentanții acesteia au încercat să facă o vizită acolo . Nu există nimic care să arate că reprezentanții au făcut ceva mai mult decât o simplă încercare de a face o vizită la domiciliul lui R. sau că au instituit un mecanism de sancționare a acestuia pentru atitudinea de obstrucționare. În această privință, Curtea recunoaște eforturile constante depuse de prima reclamantă pentru executarea deciziilor de încredințare a copiilor și pentru protejarea copiilor săi împotriva influenței tatălui lor, inclusiv prin alertarea DGASPC și a Parchetului cu privire la comportamentul acestuia.

Curtea observă, de asemenea, că, deși un psiholog a indicat autorităților la 22 ianuarie 2015 necesitatea imediată de a evalua copiii (a se vedea supra, pct. 17), acestea nu au dispus niciodată o astfel de expertiză. Abia după ce prima reclamantă a solicitat o hotărâre judecătorească s-a efectuat evaluarea, iar abuzul psihologic sub forma alienării parentale exercitate de tată a fost confirmat în raportul psihologului din 17 noiembrie 2015.

Curtea deplânge faptul că autoritățile nu au acordat o atenție deosebită destrămării progresive a legăturii dintre prima reclamantă și copiii săi și nici comportamentului manipulator al tatălui  Considerațiile de mai sus sunt suficiente pentru a permite Curții să concluzioneze, fără a aduce atingere rolului său subsidiar, că autoritățile nu au acționat în timp util și nu au făcut ceea ce era rezonabil în acele circumstanțe pentru executarea sentințelor de încredințare a minorilor, nereușind astfel să realizeze un echilibru just între interesele concurente ale persoanei și ale comunității.

Articolul 8 a fost violat; În concluzie, reclamanții nu au beneficiat de o protecție efectivă a dreptului lor la respectarea vieții lor de familie.Prin urmare, a fost încălcat art. 8 din Convenție.

Comentariu: Din analiza Hotararii, cat si a practicii relevante a Curtii, se pot desprinde urmatorele reguli:

Dreptul copilului minor de a sesiza Curtea Europeana, prin intermediul reprezentantului legal, parinte al acestuia, chiar daca, parintele se afla în conflict cu autoritățile și care susține că deciziile și comportamentul acestora nu sunt în concordanță cu drepturile garantate de Convenție.

Celeritate procedurii; Curtea considera că desfășurarea ineficientă și, în special, cu întârziere, a acțiunilor de încredințare poate determina o încălcare a art. 8 din Convenție. Durata procedurilor în care sunt implicați copii capătă o importanță deosebită, deoarece există întotdeauna pericolul ca orice întârziere procedurală să aibă efect asupra soluționării de facto a problemei în fața instanței

Masurile coercitive limitate; trebuie luate în considerare atât interesele, cât și drepturile și libertățile tuturor părților implicate; Datoria autorităților de a lua măsuri pentru a înlesni reîntregirea familiei nu este absolută, deoarece reunirea unui părinte cu copiii care locuiesc de mai mult timp împreună cu celălalt părinte nu poate avea loc imediat și poate necesita luarea de măsuri pregătitoare (a se vedea Nuutinen, citată anterior, pct. 128). Natura și amploarea acestei pregătiri depind de circumstanțele fiecărui caz în parte, însă înțelegerea și cooperarea tuturor părților implicate constituie întotdeauna o componentă importantă. Deși autoritățile naționale trebuie să facă tot posibilul pentru a facilita o astfel de cooperare, orice obligație de a aplica măsuri coercitive în această privință trebuie să fie limitată, întrucât trebuie luate în considerare atât interesele, cât și drepturile și libertățile tuturor părților implicate, în special interesul superior al copilului și drepturile sale în temeiul art. 8 din Convenție 

Masurile coercitive, numai in caz de comportament illegal; Crtea retine ca, nu trebuie exclusă recurgerea la sancțiuni atunci când părintele cu care locuiesc copiii are un comportament ilegal (a se vedea Eberhard și M., citată anterior, pct. 130, și Ignaccolo-Zenide, citată anterior, pct. 106). Chiar dacă este posibil ca unele sancțiuni mai severe să nu fi putut schimba poziția generală a părintelui respectiv, acest lucru nu scutea autoritățile naționale de obligația de a lua toate măsurile necesare pentru a înlesni legăturile de familie 

Opinia copilului este necesara dar, nu hotaratoare; Curtea consideră că este important să reitereze faptul că, deși jurisprudența sa impune luarea în considerare a opiniilor copiilor, aceste opinii nu sunt neapărat imuabile, iar obiecțiile lor, cărora trebuie să li se acorde atenția cuvenită, nu sunt neapărat suficiente pentru a fi puse deasupra intereselor părinților, în special atunci când este vorba de legături periodice cu copiii lor. Dreptul unui copil de a-și exprima propriile opinii nu ar trebui interpretat ca oferind un drept de veto necondiționat copiilor, fără a lua în considerare alți factori și a efectua o examinare în scopul determinării interesului superior al copilului; în mod normal, acest interes impune menținerea legăturilor personale ale copilului, cu excepția cazurilor în care acest lucru ar dăuna sănătății și dezvoltării copilului.

Momentul de inceput al aprecierii interventiei statului, este cel al sesizarii adresate oricarui organism de stat, precum in speta, DGASPC.

Av. Artin Sarchizian

Dreptul martorului la tăcere.

Privilegiul împotriva auto incriminării este un principiu conform căruia statul nu poate obliga un suspect să coopereze cu acuzarea pentru oferirea de probe ce l-ar putea incrimina.

Se recunoaște astfel un veritabil “drept la tăcere” cu mențiunea ca, termenul  “tăcere” trebuie înțeles în cadrul procesului penal, in sens larg (lato senso) astfel, ca acesta se refera nu doar la manifestarea verbală a acestuia, ci și orice act prin care o persoană ar putea să conlucreze cu organele competente în defavoarea sa, însă nu o face (declarații, înscrisuri, alte mijloace de probă).

Întrebarea care se pune, este daca acest drept “la tăcere” poate fi recunoscut si unei persoane citate într-o cauza, in calitate de martor ?

Răspunsul diferă după cum, situația martorului ar putea fi influențată de declarația acestuia, mai exact, daca prin răspunsul oferit, se expune riscului de a se auto-incrimina ori de a contribuii la incriminarea sa.

Foarte interesant, sub acest aspect - asupra condițiilor ascultării unei persoane în calitate de martor, sub prestare de jurământ și, mai ales, sub sancțiunea penală a săvârșirii infracțiunii de mărturie mincinoasă, cu privire la fapte sau împrejurări care l-ar putea incrimina – este modul in care Curtea Europeană a Drepturilor Omului - în jurisprudența sa - a elaborat așa-zisa "teorie a celor trei alegeri dificile cu care se confruntă persoana", conform căreia nu este natural să i se ceară presupusului făptuitor să aleagă între a fi sancționat pentru refuzul său de a coopera, să furnizeze autorităților informații incriminatoare sau să mintă și să riște să fie condamnat pentru aceasta (cauza Weh contra Austria, 2004).

De aici, si Dreptul martorului de a nu depune mărturie asupra faptelor care îl expun la urmări, drept care decurge din principiul general al procesului echitabil consacrat de art. 6 din Convenție, și anume dreptul de a nu contribui la propria incriminare (nemo tenetur se ipsum acussare)

Așa fiind, un martor care are temerea că ar putea fi interogat în legătură cu aspecte auto-incriminatorii are dreptul de a refuza să răspundă întrebărilor cu acest conținut.

Convenția Europeană a Drepturilor Omului (art. 6) protejează orice persoană împotriva căreia există suspiciuni de vinovăție în orice procedură care poate conduce la stabilirea răspunderii acestuia.

De amintit cum, Curtea Europeana a Drepturilor Omului, fată de caracterul autonom al noțiunii de "acuzație în materie penală", considera ca inclusiv  martorul se bucură de acest drept – la tăcere -  în măsura în care prin declarația pe care o face s-ar putea auto incrimina (J.B contra Elveţia, 2001, IJL GMR şi AKP contra Marii Britanii, 2000, Kansal contra Marii Britanii, 2004, Jalloh contra Germaniei, 2006, Weh contra Austria, 2004, Allan contra Marii Britanii, 2002, Muray contra Marii Britanii, 1996, Serves contra Franţei, 1997). 

In final, doresc sa amintesc ca acest drept la tacere al martorului se manifesta nu doar in cadrul unui proces penal, ci si in materie extrapenală, bunăoară, in fata unei instanțe civile, cu condiția ca răspunsurile refuzate a fi oferite, sa fie susceptibile a atrage consecințe penale.

Av. Artin Sarchizian

Nici urma de legalitate! Cazul Sorina

Intrebarea “cheie” in dezlegarea misterului legalitatii, este daca, prin mijlocirea unei perchezitii, se poate asigura, punerea in executare a unei hotarari civile, privitoare la un minor, chiar si in contextul in care exista o acuzatie/ancheta, ce vizeaza o posibila infractiune de “sechestrare de persoane” de catre procuror?

In gasirea raspunsului, trebuie “citita Legea” care este  cat se poate de clara !

In primul rand, se  face distinctia intre: 1)  masura “restabilirii situatiei anterioare savarsirii unei infractiuni” care, potrivit art.256 se poate dispune numai de catre  “Instanța de judecată, (care) în cursul judecății, poate lua măsuri de restabilire a situației anterioare săvârșirii infracțiunii, când schimbarea acelei situații a rezultat din comiterea infracțiunii, iar restabilirea este posibilă” in schimb, procurorul în cursul urmăririi penale, poate  dispune numai restituirea lucrurilor (art. 255 C.proc.Pen.) si  2) procedeul probator al “perchezitiei” care poate conduce la descoperirea și strângerea probelor cu privire la această infracțiune, la conservarea urmelor săvârșirii infracțiunii sau la prinderea suspectului ori inculpatului (art. 157 alin.1 C.proc.pen)

Chiar Curtea Constitutionala a retinut “că percheziția constituie un procedeu de descoperire a mijloacelor materiale de probă. Încuviințarea percheziției nu reprezintă un proces, ci o măsură procesuală luată pentru strângerea probelor necesare aflării adevărului” (Dec. 875/2006 CCR) si, fata de dispozitiile actuale, si/sau la prinderea suspectului ori inculpatului.

Sigur, trebuie observate si dispozitiile art. 158 alin. 14 lit. b din C.proc.  ce prevad ca “dacă există suspiciunea că în spațiul în care urmează a se efectua percheziția se află o persoană a cărei viață sau integritate fizică este pusă în pericol” (!!!) se poate fără indeplinirea unor formalitati, text ce poate fi interpretat si in sensul ca, acest procedeu probator, ar putea fi utilizat si pentru “salvarea unei persoane” dar, numai atunci cand, asa cum mai sus am citat expres din lege, este vorba despre “o persoană a cărei viață sau integritate fizică este pusă în pericol”.

In rest, potrivit Organul judiciar este obligat să se limiteze la ridicarea numai a obiectelor și înscrisurilor care au legătură cu fapta pentru care se efectuează urmărirea penală (art. 159 C.proc.Pen.)

Asadar, scopul unei astfel de procedeu probator, puternic intruziv in viata privata,  poate avea un obiect bine determinat de lege (descoperirea și strângerea de probe ori prinderea suspectului sau inculpatului) context in care, orice deviere de la acest obiectiv, constituie o ingerinta ilegitima.

In Concluzie: in ipoteza in care, NU suntem in prezenta unei  situatii in care, viață sau integritate fizică sa fie pusă în pericol, procurorul, nici cu ocazia perchezitiei, si nici cu “titlu” de restabilire a situatiei anterioare, nu poate dispune ori lua, masura,  preluarii unui minor, cu atat mai mult, in conditiile refuzului acestuia de a se despartii de persoanele cu care are o legatura specifica relatiilor de familie (notiunea de familie/viaţă de familie, in interpretarea CEDO, s-a extins şi asupra relaţiilor de familie de facto).

Singura modalitate legala, este cea prevazuta de art. 910-914 C.proc. Civ., ce reglementeaza “Executarea hotărârilor judecătorești și a altor titluri executorii referitoare la minori” care, se va aplica si in cazul unei solutii penale (aducerea la indeplinire)  cand, se vor aplica normele procesual civile conform art. 2 alin. 2 C.proc. Civ ce prevede ca“dispozițiile prezentului cod se aplică și în alte materii, în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziții contrare”.

av. Artin Sarchizian.

Denegarea de Justitie,

Efectivitatea drepturilor omului, presupune ca acestea sa fie in mod concret respectate si intr-adevar utile celor carora le sunt recunoscute, depasindu-se astfel etapa teoretizarii si formalismului declararii acestor drepturi „pe hartie”.

Daca ne referim la dreptul la acces la justitie, acesta – pentru a fi cu adevarat efectiv si util titularului – nu se poate rezuma la simpla posibilitate de a te adresa unei instante judecatoresti, ori de a formula o cale de atac, si in final a primi o solutie, ci implica, indatorirea judecatorului de face tot ceea ce este legalmente este cu putinta pentru a asigura aflarea adevarului in cauza respectiva si a pronunta o solutie cu adevarat legala si ehitabila.

Puteam asadar vorbi pe de o parte, de existenta unui drept la acces la justitie din perspectiva justitiabilului, si deopotriva de existenta unei veritabile indatoriri de a infaptui actul de justitie, care revine de aceasta data, instantei de judecata (desi, domeniul poate fi extins si in perspectiva magistratului procuror, daca ne gandim la faptul ca o solutie de clasare, ramasa definitiva, reprezinta la randul ei un act de justitie, mai exact, stinge raportul de conflict).

Atunci cand, indatorirea de a indeplini actul de justitie, este incalcata, vorbim despre denegarea de justitie, ce se deosebeste de denegarea de dreptate, care, se refera strict la faptul ca „Niciun judecător nu poate refuza să judece pe motiv că legea nu prevede, este neclară sau incomplete”- art. 5 alin. (2) Codul de procedura Civila.

Aceasta indatorire de a indeplini actul de justitie, reprezinta un concept larg, ce subsumeaza o intreaga serie de alte indatoriri, a caror enumerare exhaustiva nu doar ca nu este riguros posibila (fiind situatii ce nu pot acum fi prevazute) dar si „nesanatoasa”, deoarece, aceasta ar insemna sa limitam de la bun inceput intinderea acestei indatoriri, cu riscul de a ramane neacoperite anumite zone, care in practica se pot dovedi „esentiale” pentru ceea ce se numeste indeplinirea justitiei.

Cu titlu de exemplu, putem spune ca este in sarcina judecatorului de a judeca cererile ce-i sunt adresate, si nu de a cauta „motive” pentru a bloca judecarea unei cereri. Bunaoara, se observa in practica o tendinta a unora dintre judecatori de a respinge cererile ca inadmisibile (in materie extrapenala de regula) fara ca pentru aceasta sa existe un text de lege care sa interzica introducerea cererii respective.

Practic, judecatorul prin interpretarea sa, si nu in baza unei legi clare, previzibile si accesibile, obstaculeaza accesul la justitie, iar aceasta in conditiile in care, articolul 53 alin. (2) din Constitutia Romaniei, ne spune clar ca, dreptul la acces la justitie, nu poate fi limitat decat prin lege.

O alta situatie este aceea in care, procesul se transforma intr-un „simplu ritual” pur formal si lipsit de orice continut, mai exact atunci cand, opinia judecatorului este formata de la inceput – fapt care transpare din masurile si comportamentul judecatorului (care, fiind si acesta om, nu poate mereu, bloca comunicarea nonverbala) astfel incat, pentru toti este „clar” ce va urma – insa, cu toate acestea, ritualul judiciar continua, fiind o chestiune „de procedura”.

Voi da un exemplu concret: intr-o cauza in care se cerea constatarea relatiei de rudenie dintre nepot (reclamantul din cauza) si bunicul sau (decedat – fiind chemati in calitate de parati, mostenitorii acestuia) si unde, nu trebuie sa fii jurist pentru a-ti da seama ca, proba decisiva o reprezinta expertiza genetica – ADN, judecatorul, respinge aceasta proba – pe o motivare rizibila (desi, se indica locul de inhumare, reproseaza ca nu s-a indicat locul clar, adica, pozitionarea in groapa, a osemintelor) precum si celelalte probe (secundare, respectiv martori si un test direct cu paratul, o ruda indepartata) totusi, instanta, continua procesul acordand termene, si in final invitand partile sa-si faca sustinerile pe fond.

Evident, cum instanta refuzase sa administreze probele decisive, care nu puteau fi facute fara dispozitia instantei, nu exista nicio sansa ca acceptiunea sa fie admisa, cata vreme, in sistemul nostru de drept, tot ceea ce se sustine trebuie dovedit, de catre cel ce face sustinerea, asa incat, tot procesul se transformase intr-un ritual, ce imita justitia.

Sigur, solutia nu avea cum sa surprinda, fiind mai mult decat previzibila de la inceput, insa, interesanta a devenit motivarea acesteia, prin care, tocmai instanta – care refuzase administrarea probei – reprosa reclamantului ca nu dovedise ceea ce sustinea !?!

Deopotriva, se califica cu succes drept, denegarea de dreptate, situatia in care, o instanta de control judiciar, imbratiseaza o „tehnica” parca tot mai frecventa, prin care, in principal „respingem caile de atac” si numai, prin exceptie „admitem”.

Altfel spus, majoritatea solutiilor sunt de respingere a apelurilor/recursurilor, fara ca acestea sa fie temeinic argumentate, ori sustinerile partilor cu adevarat analizate, existand situatii in care, desi, deciziile pronuntate de instantele de apel/recurs, se intind pe zeci de pagini, in realitate, motivarea instantei este una absolut sintetica, chiar „simbolica” si uneori, greu-inteligibila.

Trasaturile denegarii de justitie au fost identificate in practica internationala, considerandu-se:  O negare a justiției ar putea fi invocată dacă: instanțele competente refuză să judece o cauza;  aceasta este supusa unei întârzieri nejustificate sau dacă administrează justiția în mod necorespunzător. Există si un al patrulea tip de negare a justiției, și anume candse realizeaza deliberat o aplicare gresita a legii - sursaConsider astfel, ca putem discuta de denegare de justitie atunci cand regulile procesului sunt atat de grav si vizibil incalcate incat, sentimentul participantiilor, ce poate fi impartasit si de un observator independent este acela al indeplinirii unui act de injustitie.

Av. Artin Sarchizian

Salariu egal pentru muncă egală

O situație des întâlnită este aceea in care, o persoana prestează o munca identică cu cea a celorlalți colegi, si cu toate acestea, primește un salariu inferior acestora. Se pune întrebarea, daca suntem in prezenta unui caz de discriminare. Răspunsul este Da !

Raționamentul este simplu, si are la baza, principiul conform căruia “Toți oamenii, fără nici o discriminare, au dreptul la un salariu egal pentru muncă egală - art. 23 alin.(2) din Declarația Universală a Drepturilor Omului.

Principiul egalității între cetățeni, este garantat în special, (si)  în exercitarea dreptul la muncă, respectiv la libera alegere a ocupației, la condiții de muncă echitabile și satisfăcătoare, dar si la un salariu egal pentru muncă egală, respectiv la o remunerație echitabilă și satisfăcătoare – art. 1alin. (2) din OG nr. 137/2000

De altfel, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a apreciat că diferența de tratament devine discriminare atunci când se induc distincții între situații analoage sau comparabile, fără ca acestea să se bazeze pe o justificare rezonabilă și obiectivă (cauza Marks contra Belgiei).

Totodată, CEDO în cauza D. contra României - Hotărârea din 21.02.2008, a constatat existența discriminării între reclamant și alte persoane care aparțineau aceleiași categorii profesionale, iar în prezenta cauză există o discriminarea între persoane care aparțin aceleiași categorii profesionale, care se află în situații comparabile, neexistând justificare din partea instituției publice angajatoare să remunereze diferit angajații aflați în situații identice

De amintit dispoziția cuprinsă in Carta socială europeană revizuită (ratificată de România prin Legea nr. 74/1999) instituie necesitatea adoptării (de către statele care au acceptat art. 4 referitor la o salarizare echitabilă) măsurile necesare în vederea garantării unei salarizării echitabile, care să țină cont inclusiv de dreptul la o salarizare egală pentru muncă de valoare egală.

În mod similar,  Pactul internațional cu privire la drepturile economice, sociale și culturale (adoptat în 1966 și ratificat de România prin Decretul nr. 212/1974) conține dispoziții relative la nediscriminare, inclusiv dreptul la un salariu echitabil și la o remunerare egală pentru o muncă de valoare egală.

Art. 5 din  Codul muncii interzice discriminarea, prevăzând  că în  cadrul  relațiilor de  muncă funcționează principiul egalității de tratament  față  de  toți  salariații și  angajatorii,  orice discriminare directă sau indirectă fiind interzisă.

Deopotrivă, Curtea de Justiție a UE a statuat principiul egalității ca unul  din principiile generale ale dreptului comunitar, în sfera dreptului comunitar, principiul egalității exclude ca situațiile comparabile sa fie tratate diferit iar situațiile diferite să fie tratate similar, cu excepția cazului în care tratamentul este justificat obiectiv.

Așa fiind, în condițiile în care munca desfășurată este identică cu cea a celorlalți colegi, se considera că diferența de remunerare nu poate  fi justificată, si reprezintă o discriminarea, sancționabilă, persoana având dreptul de a cere despăgubiri in instanță.

Av. Artin Sarchizian

O interpretare neobișnuită a instanței. Insecuritate juridica

În orice sistem juridic, oricât de clar ar fi formulată o dispoziție legislativă, în mod inevitabil există un element de interpretare judiciară. Însă, si aceasta – cu atât mai mult, când discutam despre norme cu caracter sancționator – este supusa unor limite.

O astfel de “limita” in interpretarea si aplicarea dreptului, o reprezintă Articolul 7 § 1 din Convenția EDO, care consacră, la modul general, principiul legalității delictelor și a pedepselor (nullum crimen, nulla poena sine lege) și interzice, în mod special, aplicarea retroactivă a dreptului penal atunci când ea se face în dezavantajul acuzatului.

De asemeni, acest text, prevede si neaplicarea legii penale în mod extensiv în dezavantajul acuzatului (in malam partem) de exemplu prin analogie. Astfel, in domeniu sancționator (nu doar penal) legea trebuie să definească în mod clar infracțiunile (fapta –p.n) și sancțiunile.

Foarte important de amintit, Noțiunea „drept“(„law“) folosită la art. 7 corespunde noțiunii „lege“ ce apare în alte articole din Convenție; ea înglobează dreptul de origine atât legislativă, cât și jurisprudențială și implică condiții calitative, printre altele, pe cele ale accesibilității și previzibilității .

Din interdicția de aplicare extensivă a legii penale rezultă că, în lipsa cel puțin a unei interpretări jurisprudențiale accesibile și rezonabil previzibile, cerințele art. 7 nu pot fi considerate ca respectate în privința unui acuzat, in ipoteza in care, in procesul sau, instanța de apel a procedat în mod expres la o aplicare extensivă a legii penale iar,  Instanța de recurs nu a înțeles să caseze această parte a deciziei. Ea doar a constatat că reclamanții întruneau condițiile necesare pentru a fi recunoscuţi drept autori ai infracţiunii, confirmând astfel interpretarea instanţei de apel - Cauza Dragotoniu şi Militaru-Pidhorni împotriva României, in care Curtea a reținut ca: Reclamanții, la data faptelor, angajați la o întreprindere private, au fost condamnați pentru luare de mita, instanța interpretat in mod extensiv noțiunea de funcționari (si prin includerea funcționarilor private).

Fata de acest mod de aplicare al legii (interpretare) Curtea a considerat ca in lipsa de jurisprudenţă prealabilă în ceea ce privește asimilarea faptelor de luare de mită ale angajaţilor unei bănci cu cele ale „funcţionarilor“ şi ale „altor salariaţi“ ai organizaţiilor prevăzute la art. 145 din Codul penal rezultă, în speță, din faptul că Guvernul nu a furnizat precedente în acest sens. Faptul că doctrina interpretează în mod liber un text de lege nu se poate substitui existenţei unei jurisprudențe. A judeca altfel ar însemna să nu respectăm obiectul și scopul acestei prevederi, care urmărește ca nimeni să nu fie condamnat în mod arbitrar.

Așadar, este timpul sa recunoaștem, si noi (care pana nu de mult, nu acceptam ideea ca jurisprudența ar fi izvor de drept) rolul precedentului judiciar. De altfel, Curtea Europeana tranșează foarte clar aceasta chestiune, arătând ca “În tradiția juridică a statelor părți la Convenție este consacrat faptul că jurisprudența, ca sursă de drept, contribuie în mod necesar la evoluția progresivă a dreptului penal”.

Numai precedentul judiciar, ofera predictibilitate actului de justitie, si poate asigura astfel, securitata juridica. 

Av. Artin Sarchizian

Refuz extradare, conditii de detentie.

Extrădarea este o procedură care vizează combaterea impunității unei persoane (riscul de a ramane nepedepsit) care se află pe alt teritoriu decât cel pe care se pretinde că a fost săvârșită o infracțiune, în conformitate cu adagiul aut dedere, aut iudicare (ori extrădare, ori judecare),

In egala masura, potrivit acestui articol 19 din drepturilor fundamentale a Uniunii Europene nimeni nu poate fi strămutat, expulzat sau extrădat către un stat unde există un risc serios de a fi supus pedepsei cu moartea, torturii sau altor pedepse sau tratamente inumane sau degradante.

Deopotriva Articolul 4 din Cartă, referitor la interzicerea pedepselor și a tratamentelor inumane sau degradante, are un caracter absolut în condițiile în care este strâns legată de respectarea demnității umane, vizată la articolul 1 din cartă, si se impune statelor membre și, în consecință, instanțelor acestora atunci când pun în aplicare dreptul Uniunii. Aceasta 

Caracterul absolut al dreptului garantat la articolul 4 din cartă este confirmat de articolul 3 din CEDO, căruia îi corespunde respectivul articol 4 din cartă. Astfel, după cum reiese din articolul 15 paragraful 2 din CEDO, nu este posibilă nicio derogare de la articolul 3 din CEDO

Articolele 1 și 4 din cartă, precum și articolul 3 din CEDO consacră una dintre valorile fundamentale ale Uniunii și ale statelor sale membre. Acesta este motivul pentru care, în orice împrejurări, inclusiv în cazul combaterii terorismului și a crimei organizate, CEDO interzice în termeni absoluți tortura și pedepsele și tratamentele inumane sau degradante, oricare ar fi comportamentul persoanei în cauză (a se vedea Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Hotărârea Bouyid împotriva Belgiei din 28 septembrie 2015, nr. 23380/09).

Astfel, atunci când autoritatea judiciară a statului membru de executare dispune de elemente care atestă un risc real privind aplicarea unor tratamente inumane sau degradante persoanelor deținute în statul membru emitent, pe baza standardului de protecție a drepturilor fundamentale garantat de dreptul Uniunii și în special pe baza articolului 4 din cartă, ea este ținută să aprecieze existența riscului respectiv atunci când trebuie să decidă cu privire la predarea către autoritățile statului membru emitent a persoanei vizate de un mandat european de arestare. Astfel, executarea unui asemenea mandat nu poate conduce la un tratament inuman sau degradant al respectivei persoane.

În acest scop, autoritatea judiciară de executare trebuie mai întâi să se întemeieze pe elemente obiective, fiabile, precise și actualizate în mod corespunzător cu privire la condițiile de detenție care prevalează în statul membru emitent și care dovedesc realitatea unor deficiențe fie sistemice sau generalizate, fie afectând anumite grupuri de persoane ori chiar anumite centre de detenție.

Aceste elemente pot rezulta, printre altele, din decizii judiciare internaționale precum hotărârile Curții Europene a Drepturilor Omului, din decizii judiciare ale statului membru emitent, precum și din decizii, din rapoarte sau din alte documente întocmite de organele Consiliului Europei sau care fac parte din sistemul Organizației Națiunilor Unite.

În consecință, pentru a asigura respectarea articolului 4 din cartă în cazul individual al persoanei care face obiectul mandatului european de arestare, autoritatea judiciară de executare, care se confruntă cu elemente obiective, fiabile, precise și actualizate în mod corespunzător din care rezultă existența unor astfel de deficiențe, este ținută să verifice dacă în împrejurările speței există motive serioase și temeinice de a crede că, în urma predării sale statului membru emitent, persoana respectivă se va confrunta cu un risc real de a fi supusă în acest stat membru unui tratament inuman sau degradant, în sensul articolului menționat.

În acest scop, ea trebuie să solicite furnizarea unor informații suplimentare autorității judiciare emitente, care, după ce a solicitat, la nevoie, asistența autorității centrale sau a uneia dintre autoritățile centrale ale statului membru emitent, în sensul articolului 7 din decizia‑cadru, trebuie să comunice aceste informații în termenul stabilit într‑o astfel de cerere. Autoritatea judiciară de executare trebuie să își amâne decizia privind predarea persoanei în cauză până la obținerea informațiilor.  CJUE HOTĂRÂREA CURȚII (Marea Cameră) 5 aprilie 2016.

In priviinta Romaniei, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a considerat, in mai multe hotarari, că s‑a dovedit că statul român a încălcat articolul 3 din CEDO prin faptul că a încarcerat reclamanții în celule de dimensiuni prea mici și suprapopulate, fără încălzire suficientă, murdare și fără apă caldă pentru a face duș.

av. Artin Sarchizian

Evidenta persoanelor care au comis infracţiuni sexuale.

A fost adoptate Legea privind Registrul naţional automatizat cu privire la persoanele care au comis infracţiuni sexuale, de exploatare a unor persoane sau asupra minorilorConform datelor Ministerului Afacerilor Interne, în România au loc 2,5 cazuri de viol zilnic, un minor este abuzat sexual la fiecare 4 zile, iar situaţiile de pornografie infantilă, pedofilie, incest, lipsire de libertate şi trafic de persoane sunt fenomene întâlnite zilnic.  Mai mult, rata de recidivă pentru persoanele condamnate în astfel de cazuri este de 70%. Registrul, care urmează să fie gestionat de către M.A.I. va conţine datele persoanelor judecate şi condamnate pentru infracţiuni de natură sexuală. Legea prevede şi obligativitatea agresorilor de a-şi declara schimbarea domiciliului sau părăsirea localităţii pe o durată mai lungă de 15 zile. Deopotrivă, poliţiştii au responsabilitatea de a verifica periodic persoanele înscrise în Registru (minimum o dată la trei luni).

Registrul va fi gestionat de Ministerul de Interne şi va conţine datele persoanelor judecate şi condamnate pentru infracţiuni de natură sexuală, acesta se constituie ca o evidenţă distinctă de cea a cazierului judiciar, în cadrul Sistemului Naţional de Evidenţă Informatizată a Cazierului Judiciar, constituit potrivit Legii nr. 290/2004 privind cazierul judiciar.

Scooul declarat al legii il constituie prevenirii şi combaterii faptelor de natură sexuală, de exploatare a unor persoane sau asupra minorilor, prevăzute şi pedepsite de legea penală, precum şi pentru a evita riscul recidivei, se organizează Registrul naţional automatizat cu privire la persoanele care au comis infracţiuni sexuale, de exploatare a unor persoane sau asupra minorilor”, potrivit textului adoptat.  

Pe de altă parte, nu se înscriu în acest registru persoanele fizice care la data comiterii faptelor erau minore, cu excepţia cazurilor în care instanţa de judecată a dispus aceasta în mod expres în cadrul unui proces penal. 

Registrul va fi un mijloc de cunoaştere şi identificare operativă a persoanelor care au comis fapte precum hărțuire și hărțuire sexuală, trafic de persoane și trafic de minori, proxenetism și folosire a prostituţiei infantile, viol și agresiune sexuală, act sexual cu un minor și corupere sexuală a minorilor, pornografie infantilă, incest etc.

Persoanele înscrise în Registru vor fi obligate să anunțe intenția schimbării domiciliului și a deplasărilor din localitatea de domiciliu mai lungi de 15 zile. De asemenea, înainte de angajarea în domeniul sănătății, educației, siguranței publice, asistenței sociale, apărare, siguranţă naţională şi justiţie, instituțiile vor putea interoga Registrul cu privire la persoanele care doresc să ocupe posturile respective.   Vezi textul integral al legii.

Conduce un vehicul sub influența alcoolului sau a altor substanțe cand motorul nu este pornit. Infractiune

Recent, Inalta Curte, a avut de raspuns la urmatoarea intrebare (chestiune de drept) „dacă acțiunea de conducere a unui vehicul, astfel cum este prevăzută de art. 336 din Codul penal, presupune în mod necesar punerea în mișcare a vehiculului prin acționarea sistemelor de autopropulsie”. Raspunsul  (dezlegarea data) la prima vedere, poate parea surprinzator, aceasta fiind in sensul ca:  “acțiune nu presupune în mod necesar punerea în mișcare a vehiculului prin acționarea sistemelor de autopropulsie”. (Decizia 6/1019)

Astfel, infractiunea de “Conducere a unui vehicul sub influența alcoolului sau a altor substanțe” (Art. 336 Cod Penal) ce sanctioneaza fapta de  Conducerea pe drumurile publice a unui vehicul pentru care legea prevede obligativitatea deținerii permisului de conducere de către o persoană care are o îmbibație alcoolică de peste 0,80 g/l alcool pur în sânge se pedepsește cu închisoare de la unu la 5 ani sau cu amendă” se considera astfel, savarsita infractiunea si atunci cand vehiculul nu  este pus in miscare prin  acționarea sistemelor de autopropulsie.

Insa, aceasta decizie a Inaltei Curti, nu trebuie interpretata in sensul ca, infractiunea este savarsita atunci cand autovehiculul nu se deplasează, cand in mod evident, nu se poate vorbi de o conducere a acestuia pe drumurile publice. De aceea, instalarea la volan, efectuarea pregătirilor de punere în funcțiune și chiar pornirea motorului nu sunt considerate acte de conducere a autovehicului întrucât, prin ele însele, nu produc deplasarea autovehiculului.

In schimb, aceasta dezlegare, are relevanta in privinta asa- numitei “deplasari la rece” (fără acțiunea motorului/ sistemelor de autopropulsie) .

De observat ca prin „conducerea autovehiculului” se înțelege deplasarea, respectiv punerea în mișcare prin manevrarea și dirijarea acestuia pe o porțiune de drum public fiind indiferentă distanța pe care a fost condus autovehiculul. Aceasta este realizabilă atât prin punerea în mișcare a autovehiculului prin pornirea motorului şi cuplarea acestuia la mecanismele de transmisie care, acționate fiind, determină mișcarea autovehiculului prin forța de autopropulsie a motorului și deplasarea acestuia cât și prin punerea în mișcarea a autovehiculului urmată de deplasarea acestuia pe un drum public, prin alte mijloace, respectiv prin împingere fără acțiunea motorului, adică prin așa-numita „deplasare la rece” a autovehiculului.

Deopotriva dirijarea și manevrarea unui autovehicul împins cu mâna, în scopul de a porni motorul, constituie o activitate de conducere. Mai mult, un vehicul aflat în mișcare, chiar fără funcționarea motorului, angajat în circulație pe un drum public, antrenează toate consecințele legate de desfășurarea circulației publice și de siguranța acesteia (de pildă, dirijarea unui autovehicul care se deplasează pe un drum, în pantă, coborând în virtutea inerției, iar nu prin acționarea dispozitivului mecanic de propulsie)[iii] .

Așadar, „a conduce un vehicul” nu presupune în mod obligatoriu ca motorul să funcționeze, ci presupune „a dirija mersul sau mișcarea vehiculului”, acțiuni care pot avea loc chiar dacă motorul nu este efectiv în funcțiune.

Av. Artin Sarchizian

Despăgubiri pentru incalcarea drepturilor recunoscute de UE

Curtea de Justitie a UE a decis ca “dreptul comunitar impune principiul potrivit căruia statele membre sunt obligate să repare prejudiciile cauzate particularilor prin încălcările dreptului comunitar care le sunt imputabile” (Hotarara CJUE din 19 noiembrie 1991 În cauzele conexate C-6/90 și C-9/90).

Astfel, posibilitatea de a obține despăgubiri din partea unui stat membru se naste si în cazul în care, efectul deplin al normelor comunitare este condiționat de o acțiune din partea statului și, prin urmare, în absența unei astfel de acțiuni, particularii nu pot să invoce în fața instanțelor naționale drepturile care le sunt recunoscute de dreptul comunitar. Spre exemplu, atunci cand statul nu a transpus o Directiva in legislatia nationala. Ori, atunci cand un stat membru nu își respectă obligația care îi incumbă de a lua toate măsurile necesare pentru a atinge rezultatul prevăzut de o directivă, eficacitatea deplină a acestei norme de drept comunitar impune dreptul la despăgubire .

Conditiile pentru angajarea raspunderii statului sunt in numar de trei: Prima dintre aceste condiții este ca rezultatul prevăzut de directivă să conțină atribuirea de drepturi în favoarea particularilor. A doua condiție este să poată fi identificat conținutul acestor drepturi pe baza dispozițiilor directivei. În sfârșit, a treia condiție este existența unei legături de cauzalitate între încălcarea obligației care îi incumbă statului și prejudiciul suferit de persoanele prejudiciate. Aceste condiții sunt suficiente pentru a da naștere unui drept la despăgubire în favoarea particularilor, întemeiat direct pe dreptul comunitar.

De amintit ca, izvoarele principale ale dreptului Uniunii, sunt împărțite în: dreptul primar și dreptul secundar. Dreptul primar este format din tratatele care stabilesc cadrul juridic al Uniunii Europene. Dreptul secundar este compus din instrumente juridice bazate pe aceste tratate, cum ar fi regulamente, directive, decizii și acorduri. Acestora li se adaugă principiile generale ale dreptului UE, jurisprudența dezvoltată de Curtea Europeană de Justiție și dreptul internațional.

În mod cert, dreptul european nu generează numai obligații pentru țările UE, ci și drepturi pentru persoanele fizice. Astfel, persoanele fizice pot să se prevaleze de aceste drepturi și să invoce în mod direct normele europene în fața instanțelor naționale și europene (CJUE hotărârea Van Gend en Loosdin data de 5 februarie 1963)

Fără a afecta principiul aplicării directe a dreptului Uniunii, totuși, în ce privește dreptul secundar, sfera de aplicare a efectului direct depinde de tipul actului. De fapt, aici își găsește utilitatea distincția dintre efectul direct pe verticala și cel pe orizontală. Astfel, efectul direct vertical intervine în relațiile dintre persoanele fizice și țară. Aceasta înseamnă că persoanele fizice pot să se prevaleze de o normă europeană față de țară; iar, efectul direct orizontal intervine în relațiile dintre persoanele fizice. Aceasta înseamnă că o persoană fizică poate să se prevaleze de o normă europeană față de o altă persoană fizică.

Av. Artin Sarchizian

Greseala ce compromite o ancheta. Banda Adevarului

Singurii care nu au dreptul sa aiba opinii, pareri, impresii despre un fapt petrecut (precum, o posibila infractiune) sunt magistratii ( judecatori si procurori) care, atunci cand sunt chemati sa pronunte ori sa emita o solutia intr-un dosar, sunt obligati ca orice concluzie pe care o trag, sa o fundamenteze strict si riguros pe probele existente in acel dosar. 

De altfel, o regula de aur, transmisa inca din dreptul roman ne spune ca ceea ce nu este dovedit, nu poate fi luat in considerare (nu exista) idem est non esse et non probari.

Pentru a usura intelegerea acestui deziderat, se spune ca o hotarare judecatoreasca, sau o solutie  a unui procuror, exprima “adevarul judiciar” mai exact ca, situatie de fapt exprimata, este cea care rezulta din probe, iar aceasta, poate fi (ori nu) conforma cu realitatea petrecuta (adevarul obiectiv).

Este simplu astfel sa ne dam seama ca, totul depinde de probe. Astfel, daca probele, fie sunt insuficiente, inapte, incorect interpretate ori chiar contaminate, atunci si concluzia ce se desprinde din interpretarea lor, va fi una eronata, si astfel, vom fi in prezenta unei erori judiciare, sau mai bine spus a unui “esec judiciar”.

Este limpede astfel ca sansa de reusita – in aflarea adevarului – depinde intr-o buna masura de modul cum sunt identificate, ridicate, apreciate si interpretate probele, cu alte cuvinte, de modul cum organele judiciare “isi fac treaba” (daca respecta procedurile de tehnica si tactica criminalistica, si evident cele legale).

Insa, pentru a ajunge sa identifici, ridici, apreciezi si interpretezi aceste probe, mai inainte trebuie sa te asiguri – tu, organ judiciar – ca nu iti compromiti sansa (si asa, uneori destul de limitata) de a gasi aceste probe, iar acest lucuru se poate face numai prin respectarea exigentelor impuse si efectuarea cu responsabilitatea a anchetei.

Nu trebuie sa fii specialist pentru a-ti da seama ca locul unde se gasesc cele mai multe probe, este chiar locul faptei, de vreme ce, orice actiune umana, produce anumite modificari in mediul unde se manifesta, modificari pe care noi generic le denumim urme si care, logic, se vor gasi, pentru un timp, in acel perimetru – unde, s-a desfasurat actiunea.

Este  drept ca aceasta notiune de “loc al faptei” nu trebuie mereu privita ca desemnand un perimetru restrans, de vreme ce in vorbirea juridica, aceasta notiune desemneaza atat locul savarsirii faptei propriu-zise, cat si, cel in care s-au produs rezultatele ori descoperit probele, astfel ca, uneori se poate intinde pe suprafete mai extinse.

Insa, in cazul “clasic” locul faptei il reprezinta o suprafata determinabila (restransa) de teren, ori o incapere (sau mai multe, determinabile) iar aici, anchetatorii, pot gasi – cu conditia unui examen riguros, adecvat si constiincios – probele care sa lamureasca sub toate aspectele cauza respectiva.

Insa, aceasta actiune de identificare, fixare si ridicare a probelor, de multe ori este “contra cronometru” pentru ca urmele (probele) infractiunii, sunt perisabile. Spre exemplu, o urma biologica (cateva picaturi de saliva) dispar in scurt timp in mod natural, ori pot fi foarte usor distruse.

Sansa de a descoperi probele relevante, de multe ori este unica, iar actiunea de investigare, la fata locului, de asemenea este irepetabila (sigur, din perspectiva eficientei) astfel incat, de aceasta, depinde in multe situatii si rezolvarea corecta a cauzei respective.

O regula de baza – pentru a  nu irosi sansa de a gasi probele – este aceea ca printre primele masuri pe care orice lucrator de politie, ajuns la fata locului,  trebuie sa o ia, este si aceea a izolarii locului faptei (protejarea locului faptei) astfel incat, sa se impiedice iesirea si intrarea in spatiul respectiv, si astfel, sa se inlature – pe cat posibil – riscul contaminarii probelor, alterarii ori distrugerii acestora.

Sa ne amintim ca, prin probe, nu vom intelege numai  acele urme ce pot fi observate cu ochiul liber, ci, si acelea – de multe ori, mult mai “pretentioase” ce pot fi observate numai prin utilizarea unor instrumente specific (microscop, lumina, tehnici specifice) vorbind astfel si depres microurme, care de multe ori “fac diferenta”.

Ori, neglijarea acestei masuri (de izolare a locului faptei ) pe cat de “minora” poate parea, in realitate poate fi “fatala” pentru ancheta respectiva si evident pentru aflarea adevarului, cata vreme prin accesul diverselor persoane, probele pot fi – intentionat sau involuntar – compromise, ori mai grav, pot fi “plantate” anumite probe false cu scopul de a dirija ancheta spre alte piste.

Cum stim deja “din filme” aceasta delimitare se  realizeaza de multe ori, prin amplasarea unei benzi  vizibile ce demarcheaza zona si limiteaza accesul, pe care o putem numi “banda adevarului” pentru ca de multe ori, de amplasarea acesteia – simbolizand, demarcarea si conservarea locului faptei, depinde si aflarea adevarului.

Este poate primul semn – si cel mai vizibil – ca o ancheta se realizeaza in mod serios, ori dimpotriva ca “s-a pornit cu stangul “ si astfel, sunt toate sansele de esec judiciar.

Este nerelevant daca suntem in prezenta unui act de omucidere, evident de la primele cercetari, ori suntem in fata unei situatii care ne poate indica, suicidul, accidentul sau culpa, exigentele de ancheta find aceleasi.

Numeroase cauze recente, si extrem de vizibile, constituie adevarate exemple de “rele practici” unde se vede clar ca aceste minime exigente nu sunt respectate fapt care afecteaza in mod esential si sansele de descoperire a adevarului din cauza ignorantei si delasarii.

vezi ghidul privind Cercearea la Fata Locului (CFL)

Av.Artin Sarchizian

Consecintele recunoasterii prin lege a Dreptului la Mediere

O prevedere aparent “formala” si lipisita de continut, in realitate va reprezenta “cheia succesului” in implementarea acestei proceduri. Astfel, se proclama expressis verbis dreptul la mediere.

Astfel, la articolul (2) din Lege, după alineatul (5) se introduc şase noi alineate, intre care si alin.   (9) dupa care “Persoanele fizice sau juridice au dreptul de a-şi soluţiona disputele prin mediere atât în afara, cât şi în cadrul procedurilor obligatorii de soluţionare amiabilă a conflictelor prevăzute de lege”

Acest text insa, trebuie citit impreuna cu alineatul (6) al aceluiasi articol, dupa care „ Judecătorul, procurorul, notarul public, avocatul, executorul judecătoresc şi consilierul juridic recomandă părţilor, respectiv părţii pe care o reprezintă, soluţionarea amiabilă a litigiului, respectiv a conflictului, prin procedura medierii, potrivit legii special.

Se proclama (recunoaste) astfel, un veritabil drept substantial (la mediere) – care reprezinta o posibilitate recunoscuta de lege, oricarei persoane (fizice sau juridice) de a-şi soluţiona disputele prin mediere, dar care insa, depind – deci, nu este absolut! – de conduita unei alte persoane, respectiv persoana cu care se afla in disputa, care la randul ei, are propiul drept de a-si exprima vointa de a solutiona amiabil diferendul.

Dacă am vorbit rău, dovedeşte că este rău

Trei dintre aceste reguli, cu adevarat sacrosancte pentru orice judecata, sunt cuprinse in spusele urmatoare:

Isus:  Dacă am vorbit rău, dovedeşte că este rău, iar dacă am vorbit bine, de ce mă baţi? (Ioan 18:22, 23). Sunt spusele Mantuitorului, atunci cand fiind dus legat in casa lui Ana, una dintre gărzile care sunt acolo îi dă o palmă lui Isus şi-l mustră: „Aşa îi răspunzi preotului principal?”.  Regasim in acest spuse, doua dintre ideile fundamentale, anume: prezumptia de nevinovatie “Dacă am vorbit rău, dovedeşte că este rău” si regula de drept dupa care, nimeni nu poate fi pedepsit fara greseala (Nulla poena sine culpa) “iar dacă am vorbit bine, de ce mă baţi?”

Nicodim:  Legea noastră osândește ea pe un om înainte ca să-l asculte și să știe ce face? Evanghelia lui Ioan (7, 51)  este argumentul de apărare al lui Nicodim în timpul procesului lui Isus, bazată tocmai pe obligația de a asculta ambele părți, o regula „de drept natural”ce reprezinta astazi, una dintre caracteristicile procesului echitabil. Dreptul roman, surprinde aceasta regula in doua adagii latine: Audiatur et altera pars, si Nemo inauditus damnari potest

Moise: „Sa nu te iei dupa cei mai multi, ca sa faci rau; si la judecata sa nu urmezi celor mai multi, ca sa te abati de la dreptate” reprezinta una dintre regulile date de Dumnezeu lui Moise dupa iesirea din Egipt.  Este cel mai bun argument contra “justitiei democratice” mai exact, a justitiei realizata de catre popor si nu de catre un judecator, si de riscul pe care-l reprezinta “ascultarea pietei” de catre judecator. Dupa cum stim, si in cazul Condamnarii lui Isus, tot poporul l-a condamnat; Matei 27: 24: Guvernatorul i-a întrebat iarăşi: – Pe care din aceştia doi vreţi să vi-l eliberez? – Pe Baraba! au răspuns ei.  Pilat a zis: – Şi atunci ce să fac cu Isus, numit Cristos? Ei au răspuns cu toţii: – Să fie răstignit! El i-a întrebat: – Dar ce rău a făcut? Însă ei strigau şi mai tare: – Să fie răstignit! Când a văzut Pilat că nu ajunge nicăieri, ci că mai degrabă se face zarvă, a luat apă şi s-a spălat pe mâini înaintea mulţimii, spunând: – Eu sunt nevinovat de sângele Acestui Om! Treaba voastră! Tot poporul i-a răspuns: – Sângele Lui să fie peste noi şi peste copiii noştri!  Atunci le-a eliberat pe Baraba, iar pe Isus, după ce a pus să-L biciuiască, L-a dat să fie răstignit.

Incontestabil, aceste valori (idei fundamentale) reprezinta cu adevarat “armatura” oricarui sistem judiciar ce respecta ideea de echitate si fiinta umana.

Nu, sunt obligat sa spun cine era la volan

In acest caz, vorbim despre o veritabila “prezumptie de responsabilitate” care nu incalca prezumția de nevinovăție deoarece aceste persoane au putut să se apere având în vedere că prezumția de responsabilitate ce a operat în sarcina (defavoarea)  lor nu era una absolută respectiv irefragibila  și prin urmare putea fi rasturnata.

Total diferita este situatia cand, fapta in legatura cu care se formuleaza interpelarea constituie infractiune, si prin declaratia data, persoana respectiva s-ar expune raspunderii penale, atunci, dreptul la tacere si prezumptia de nevinovatie se manifesta mult mai viguros, fiind deja pe “taramul articolului 6 din Conventia CEDO” conform caruia, orice persoană trebuie să beneficieze de dreptul la tăcere și de dreptul de a nu se autoincrimina sau de a nu contribui la propria acuzare.

Concluzionand:

Mituri privind limitele prezumptiei de nevinovatie

Paradoxal, una dintre cele mai fundamentale reguli de drept – prezumptia de nevinovatie – in privinta careia, nimeni nu s-ar mai astepta sa existe dificultati de intelegere ori viziuni diferite, ridica uneori in practica serioase probleme de aplicare, si evident, respectare, ce sunt adevarate mituri. Doua dintre aceste “mituri” sunt urmatoarele: 

Primul: ca, o achitare pentru lipsa de probe, nu are aceeasi “autoritate” precum o achitare dedusa din constatarea nevinovatiei. Astfel, in acest caz - achitare pentru lipsa de probe -suspiciunea planeaza in continuare, cata vreme, inexistenta probelor nu echivaleaza cu lipsa de vinovatie.  

Al doilea: ca, prezumptia de nevinovatie, nu este aplicabila in domeniul extrapenal ci, aceasta prezumptie reprezinta numai expresia regulii din procesul penal, conform careia cel acuzat nu trebuie sa isi dovedeasca nevinovatia, ci dimpotriva, aceasta sarcina (onus probandi)  revine acuzatorului .

Demontarea (ori nu) a acestor mituri, depinde in mod covarsitor, de stabilirea domeniului (taramului de aplicare) al prezumptiei de nevinovatie, demers ce se poate realiza numai prin raportare la normele de drept ce reglementeaza aceasta prezumptie de inocenta.

Astfel, potrivit art. 48 alin.(1) din Carta Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene „orice persoană acuzată este prezumată nevinovată până ce vinovăția va fi stabilită în conformitate cu legea” această dispoziție corespunde articolului 6 alineatul (2) din CEDO. De amintit ca, potrivit articolului 52 alineatul (3) din cartă, dreptul la prezumția de nevinovăție are același înțeles și aceeași întindere ca și dreptul corespunzător garantat de CEDO.

Insa, acelasi drept – de a fi prezumat ca fiind nevinovat – il regasim consacrat si in Constitutia Romaniei,  Articolul 23 denumit “Libertatea individuala” alineatul (12) Până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti de condamnare, persoana este considerate ca fiind nevinovata.

Avertizez ca deloc intamplator am redat cele trei texte, ci, dupa cum se observa, domeniul prezumptiei de nevinovatie recunoscut prin Constitutia Romaniei (ce nu se refera numai la “o persoana acuzata”) este mai larg dacat cele doua reglementari internationale amintite.

Insa, pentru a scurta argumentarea si a ajunge la raspuns, ma voi folosi de cateva reguli deja consacrate pe cale jurisprudentiala.

Astfel, Curtea de Justitie a UE retine cu valoare de principiu ca “Prezumția de nevinovăție trebuie garantată atât în amontele, cât și în avalul procesului penal”. Argumenteaza curtea ca, articolul 6 alineatul (2) din CEDO urmărește totodată „ca indivizii care au beneficiat de o achitare sau de o încetare a urmăririlor să nu fie tratați de agenți sau de autorități publice ca și cum ar fi de fapt vinovați de săvârșirea infracțiunii care le fusese imputată”( CEDO Hotărârea Allen împotriva Regatului Unit din 12 iulie 2013 (§ 94). 

Garantarea dreptului la prezumția de nevinovăție după o procedură penală se explică prin faptul că, „fără o protecție destinată să asigure respectarea în cadrul oricărei proceduri ulterioare a unei achitări sau a unei decizii de încetare a urmăririlor penale, garanțiile unui proces echitabil prevăzute la articolul 6 [alineatul (2) din CEDO] ar risca să devină teoretice și iluzorii. Ceea ce este în joc de asemenea odată cu finalizarea procedurii penale este reputația persoanei interesate și maniera în care aceasta este percepută de public”( CEDO Hotărârea Allen împotriva Regatului Unit din 12 iulie 2013 (§ 94).

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a precizat astfel că „domeniul de aplicare al articolului 6 [alineatul (2) din CEDO] nu se limitează la procedurile penale care sunt pendinte, ci se poate extinde la deciziile judecătorești pronunțate după încetarea urmăririi penale [...] sau după o achitare [...], în măsura în care problemele ridicate în aceste cauze constituiau o consecință și o completare a procedurilor penale în cauză în care reclamantul avea calitatea «de acuzat»”( CEDO Teodor împotriva României din 4 iunie 2013).

După cum decurge în special din Hotărârea Curții Europene a Drepturilor Omului Vassilios Stavropoulos împotriva Greciei din 27 septembrie 2007, „exprimarea unor suspiciuni cu privire la nevinovăția unui acuzat nu mai este acceptabilă după o achitare rămasă definitivă”.

Deopotriva „odată achitarea rămasă definitivă – chiar dacă este vorba despre o achitare în aplicarea principiului in dubio pro reo în conformitate cu articolul 6 [alineatul (2) din CEDO] –, exprimarea unor îndoieli cu privire la vinovăție, inclusiv cele întemeiate pe motivele achitării, nu este compatibilă cu prezumția de nevinovăție” (idem).

În aceeași hotărâre, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a considerat că, „în temeiul principiului in dubio pro reo, care constituie o expresie particulară a principiului prezumției de nevinovăție, nicio diferență calitativă nu trebuie să existe între achitarea din lipsă de probe și achitarea care rezultă dintr‑o constatare a nevinovăției persoanei, care nu lasă loc niciunei îndoieli. Astfel, hotărârile de achitare nu se diferențiază în funcție de motivele care sunt reținute de fiecare dată de instanța penală. Dimpotrivă, în cadrul articolului 6 [alineatul (2) din CEDO], dispozitivul unei hotărâri de achitare trebuie respectat de orice altă autoritate care se pronunță în mod direct sau incident cu privire la răspunderea penală a persoanei interesate”( Hotărârea Vassilios Stavropoulos împotriva Greciei, citată anterior (§ 39). A se vedea de asemenea Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Hotărârea Tendam împotriva Spaniei din 13 iulie 2010 (§ 39).

Concluzia:

Nu poate fi acceptata ideea ca, respectarea prezumptiei de nevinovatie depinde de “temeiul achitarii” (calitativ) ci, dupa cum a retinut CJU, aceasta prezumptie trebuie respectata si in aval (dupa achitare) de procesul penalDeopotriva, nu ar fi de acceptat ca prezumptia de nevinovatie sa “fie valabila” (eficace) numai in fata instantelor penale, ci acest drept – de a fi prezumat ca fiind nevinovat – este opozabil “erga omenes” toate autoritatile statului avand obligatia de a-l respecta. Argumentul forte, in sustinerea acestei concluzii il reprezinta modul in care Constitutia Romaniei consacra acest drept, in cuprinsul Articolului 23 denumit “Libertatea individului” alineatul (12)  de unde, putem trage concluzia ca acest drept, nu reprezinta o simpla garantie, recunoscuta in cadrul unui proces (penal) cata vreme, se bucura de o reglementare distincta de cea care, recunoaste garantiile procesului echitabil.

Justitia neinsufletita vs. Justitia dezumanizata.

O recenta stire ne anunta cum, ministrul de justiție estonian i-a cerut în mod oficial ofițerului național care se ocupă de prelucrarea datelor să construiască un „judecător robot” care să aibă grijă de procesele restante în care spețele nu sunt foarte complicate."Judecătorul" bazat pe inteligența artificială trebuie să analizeze documentele juridice și alte informații relevante și să ajungă la o decizie.

Oare sa fie aceasta „justitia perfecta?” in care, obiectivitatea, impartialitatea si lipsa oricarui risc de alterare a fermitatii aplicarii legii sa fie „garantata” – posibil Da ! – raspuns care ne poate bucura si readuce speranta ca vom gasi „dreptatea” si pe pamant.

Dar aceasta emotie (bucurie) nu poate fi decat reflexul unei imagini total deformate a justitiei – „gratie” realitatii ce o constatam zi de zi, in salile de tribunal – in care, confundam „aplicarea legii” cu „justitia” crezand ca’i tot una, uitand tot mai des, ca justitia nu se rezuma la o „mecanica” aplicare a legii, ci aceasta presupune mult mai mult; dar inainte de toate, justitia inseamna umanitate! intelegere – si nu iertare, salvare – si nu sacrificare, indreptare – si nu abandonare, si peste toate, cumpatare. 

Arta de a face justitie – in opinia mea – consta in a gasi punctul de echilibru intre interesele in joc, si a evita extremele, in a gasi solutia care sa restabileasca pe cat posibil ordinea, dar cel mai important, si pacea.

Dar pentru ca toate acestea sa fie posibile, o prima conditie se impune, anume ca cel suit la masa dreptatii, sa vada ca-n spatele acelor „calitati” nefericite: reclamant-parat, inculpat- parte vatamata, sunt tot oameni, intocmai ca si el, cu aceeasi dorinta de viata, asteptari, sperante, cu mica deosebirea ca multi, sunt doar nefericiti.

Si cu toate acestea – par lucruri simple, si de bun simt – nu putine sunt situatiile in care poti vedea, suit la acea masa, cum sta un om lipsit de omenie, total dezumanizat, neinteresat, de tot ritualul ce se petrece inaintea sa, ori mai rau, intrigat si enervat, ori prea tare suparat.  

De aceea spun, mult mai sinistra decat o justitie neinsufletita (realizata de roboti) este justitia dezumanizata, in care, omul suit la masa dreptatii, isi pierde umanitatea, ori mai grav, dispretuieste pe cel ce spasit,  vine inaintea sa, uneori cu speranta si asteptari, tratandu-l mai rau decat ca pe o dobitoaca, de care, daca nu iti este pe plac, o ocolesti, dar nici gand’sa o batjocoresti.

Si acum te intrebi, oare nu-i de preferat, un judecator neinsufletit (robot) dar care iti va aplica o lege, rece si taioasa, decat un om, dezumanizat, care iti poate face cu mult mai mult mai rau ?

Artin Sarchizian

Obligatia statului de efectua o ancheta efectiva. Standardele CEDO

Enumar numai cateva dintre intrebarile “cheie/test” (desprinse din analiza[i] practicii Curtii Europene) prin care se poate stabili daca Statul si-a indeplinit, ori nu obligatia procedurala de a efectua o ancheta efectiva privind moartea unei persoane.

Au fost stabilite toate circumstanțele producerii mortii, inclusiv orice alte posibile scenarii, altele decat sinucidere?  Exista suficiente dovezi pentru a exclude şi ipoteza unui omor disimulat sub forma unei sinucideri?  Au considerat autoritatile, evenimentul drept sinucidere prima facia și, dacă da, pentru ce motiv? Au făcut autoritatile judiciare tot ce le este în putere să înlăture orice dubiu privind cauza mortii, pentru a satisface astfel interesul familiei decedatului vizavi de toate circumstanţele legate de moartea persoanei?   Au fost rudele apropiate ale victimei implicate în procedura într-o măsura necesară pentru a-i proteja interesele sale legitime?  Exista omisiuni ori nereguli procedurale din partea autoritatilor judiciare, care sa fi compromis ancheta, ori posibilitatea deplinei lamuriri a cauzei?   La sfarsitul anchetei, mai exista elemente care ar putea să creeze dubii vizavi de concluzia sinuciderii ? Ancheta s-a desfasurat prompt, si din oficiu? Anchetatorii au luat măsuri rezonabile pentru a urmări liniile de anchetă propuse de surse private și oficiale cu privire la cauza reala a mortii (sinucidere sau omor)?

Sigur, nu orice moarte, poate “activa” obligatia Statului de a efectua o ancheta efectiva, ci numai acele situatii de moarte violenta ori – in special (subiectul analizei – de moarte suspecta de a fi violenta, cand, la prima vedere (prima facia) aparenta este cea a unui suicid.

Obligatia procedurala de a desfasura o ancheta efectiva:  Seriozitatea si profunzimea cu care statul isi respecta aceasta obligatie procedurala – de a desfasura o ancheta efectiva – da, in opinia mea, dimensiunea cea mai fidela a gradului de respect fata de fiinta umane. Practic, in acest mod, se demonstreaza “cat de mult valoreaza, viata unui om” pentru societatea respectiva. Daca statul – prin agentii sai, organele judiciare – vor valoriza cu adevarat, viata oricarei fiinte umane, atunci, in orice ipoteza in care, se nasc suspiciuni ca moartea a fost provocata, prin nesocotirea dreptului la viata, negresit, vor desfasura cu adevarat o ancheta prompta, serioasa, aprofundata, in asa fel incat “misterul mortii” (de cele mai multe ori) sa fie ridicat, si circumstantele in care a intervenit, sa fie lamurite, si eventualii responsabili, tinuti raspunzatori.

Chiar daca o astfel de obligatie, este in mod “traditional” conceputa ca fiind una de mijloace (de diligenta) totusi, exigentele cerute, data fiind valoarea suprema “in joc” sunt cele mai crescute, iar asteptarile, pe masura.

Indeplinirea cu rigurozitate a acestei obligatii procedurale, depaseste interesul persoanelor apropiate celui decedat, constituind astfel o chestiune ce se circumscrie notiunii de interes general, cata vreme, prin manifestarea unei reactii ferme si intransigente din partea statului, se da semnalul ca nicio atingere ilicita adusa dreptului la viata nu poate fi tolerata, si nu poate ramane nepedepsita, vorbind aici de exemplaritatea reactiei sociale si efectual sau inhibitor, fata de pornirile antisociale, intr-un cuvant, de preventia generala.

In egala masura, o reactie vehementa a statului, confera nu doar satisfactie societatii, dar si un grad de incredere fiecarei persoane ca acest drept fundamental este cu adevarat protejat si valorizat, contribuind la consolidarea sentimentului de securitate.   

Standardele cerute unei anchete efective

Diversitatea si multitudinea de situatii, impiedica alcatuirea unei liste exhaustive privind „criteriile de evaluare” fiind, si in acest caz, in prezenta unei notiuni autonome – cea de „ancheta efectiva” – aflata intr-o continua evolutie, interpretativa, generata si impulsionata de „circumstantele si conceptiile timpului” actual[ii] Chiar si asa, principalele „repere” pot fi decelate, acestea fiind:

1) Caracterul Adecvat al anchetei. Pentru a fi "eficace" o investigație privind circumstantele decesului unei persoane, trebuie să fie în primul rând adecvată (Hotărârea Ramsahai și alții v. Țările de Jos  § 324). In alte cuvinte fiind spus, autoritatile sunt obligate sa ia toate măsurile rezonabile pentru a asigura probele cu privire la incident, incluzând, printre altele, mărturia martorilor oculari, dovezile medico-legale care să furnizeze o evidență completă și exactă a leziunii și o analiză obiectivă a constatărilor clinice, inclusiv a cauzei decesului. (Armani Da Silva împotriva Regatului Unit, 166). O investigație eficientă poate, în anumite circumstanțe, să necesite exhumarea corpurilor decedatului, în pofida opoziției familiei (Solska și Rybicka împotriva Poloniei, §§ 120-121).

Tocmai de aceea, concluziile investigației trebuie să se bazeze pe o analiză aprofundată, obiectivă și imparțială a tuturor elementelor relevante. Nerespectarea unei linii evidente de anchetă subminează într-o măsură decisivă capacitatea anchetei de a stabili circumstanțele cauzei și identitatea celor responsabili (Mustafa Tunç și Fecire Tunç împotriva Turciei [GC], § 175).

Spre exemplu, Curtea a considerat ancheta inadecvată atunci când, de exemplu: s-a refuzat sa se realizeze o reconstrucție a incidentului (reconstituire); neanalizarea armelor de foc; lipsa unei înregistrări pictoriale adecvate a traumelor cauzate corpului victimei de glonțul fatal; ancheta medico-legală a fost defectuoasă (Tanlı v. Turcia, § 153); autoritățile au acceptat versiunea faptelor prezentate de agenții statului inculpat fără a mai fi auzit de alți martori (Özalp și alții împotriva Turciei, § 45) sau s-au bazat în mare măsură pe raportul întocmit de aceștia (İkincisoy v. Turcia, § 78); ancheta privind uciderea unui jurnalist de investigație s-a concentrat numai pe o singură linie de anchetă fără a examina alte afirmații.

Cert, orice deficiență a investigației care îi subminează capacitatea de a stabili cauza morții sau persoana sau persoanele responsabile va risca să nu se conformeze acestui standard (Al-Skeini și alții împotriva Regatului Unit [GC], § 166).     

2) Promptitudinea anchetei si initierea din oficiu; Doua aspecte se cer a fi verificate sub aceste aspecte, si anume: momentul cand a inceput in mod efectiv ancheta si durata acesteia. Cat priveste prima cerinta de verificat – momentul de inceput – acesta, avand in vedere contextul analizei (efectivitatea anchetei) trebuie determinat in raport de efectuarea propriu-zisa a unor activitati investigative serioase si apte sa stabileasca realitatea, si nu, de la simpla declarare „formala” a inceputului anchetei.

Cat priveste durata, desi criteriul aplicat nu il poate reprezenta caracterul „rezonabil” (prevazut de art. 6 din Conventie) ci, se apreciaza in raport de complexitatea si dificultatile concrete ale cauzei, si prin urmarirea imprejurarii daca ancheta a fost continua, fara sincope, perioade de inertie nejustificata.

Se cuvine a sublinia ca, o eventuala lentoare in ancheta, sau chiar tergiversarea, afecteaza credibilitatea acesteia, si chiar mai grav, poate fi interpretata ca un act de toleranta a unor astfel de fapte, ori chiar complicitate. Nu in ultima masura, victimele indirecte, sunt supuse in mod cert unei suferinte si frustrari suplimentare, existand riscul de revictimizare.

Deopotriva o veritabila “cheie” in care trebuie analizata aceasta conditie, o reprezinta si dezideratul dupa care, simpla trecere a timpului este de natură nu numai să prejudicieze o anchetă, dar și să compromită definitiv șansele sale de reușită (Mocanu si altii contra Romaniei, 337). Sau, dupa cum circula o “vorba” printre mai vechii criminalisti, ce surprindea necesitatea practica a celeritatii “faptasul trebuie gasit pana se raceste mortul”.

Apoi, initiativa inceperii anchetei nu trebuie lasata la aprecierea persoanelor apropiate celui decedat, ci statului ii revine sa initieze din oficiu o astfel de ancheta, fiind o chestiune ce tine de interesul general – respectarea dreptului la viata, in componenta sa procedurala.

3) Independenta anchetatorilor, care insa, nu se reduce numai la o independenta fata de persoanele sau structurile a caror responsabilitate este probabila in cauza, ci aceasta notiune (diferita fata de conditia independentei instituita de art. 6 din Conventie) se apreciaza si in raport de obiectivitatea anchetatorilor, inclusiv fata de propriile convingeri, spre exemplu atunci cand, procurorul isi formeaza o opinie/versiune de la inceput, desi inca probele nu au fost administrate, fara a mai putea „concepe” sau „accepta” si o alta versiune de ancheta, fapt care afecteaza efectivitatea respectivei cercetari.

4) Controlul public si implicarea urmasilor victimei; Trebuie să existe un element suficient al controlului public privind ancheta sau rezultatelor acesteia în vederea asigurării responsabilitatii în practică, precum și în teorie. Desigur, acest fapt nu obliga autoritatile sa dezvaluie toate datele dosarului de ancheta, insa, anumite informatii privind cursul anchetei (stadiul) si rezultatele trebuie oferite publicului, aceasta si pentru faptul ca, protectia vietii (in componenta sa procedurala) reprezinta o valoare sociala generala, ce intereseaza intreaga societate. Cu atat mai pregnanta devine aceasta conditie, cu cat, cazul este mai cunoscut ori preocupa un numar mare de persoane.

In mod special, urmașul victimei trebuie să fie implicat în procedură într-o măsura necesară pentru a-și proteja interesele legitime (Al-Skeini și alții împotriva Regatului Unit [GC], § 167).

Implicarea acestora nu se rezuma doar la oferirea accesului la dosarul de investigatie, ci acestea trebuie sa aiba posibilitatea efectiva sa isi exprime pozitia fata de anumite aspecte ale anchetei, ce trebuie analizata, precum propuneri de probe, si deopotriva, de a obtine si a prezenta opiniile unor specialisti, experti independenti.  Deopotriva, in ipoteza in care datele cauzei, indica in mod cert, ca este vorba despre un suicid, atunci, in masura in care exista cel putin indicii, ori o astfel de versiune este avansata, cercetarile trebuie continuate si sub aspectul unei posibile fapte de determinare a sinuciderii.

De mentionat ca, in finalul anchetei, dubiile familiei, care sunt rezonabile si justificate in raport de datele cauzei, legat de cauzele reale ale mortii, trebuie inlaturate. De amintit ca “un dubiu” poate reieşi si dintr-o serie de indicii sau supoziţii necontestate, suficient de serioase, precise şi concordante, nu doar din probe certe (Orhan împotriva Turciei, nr. 25656/94, pct. 264, 18 iunie 2002, şi Irlanda împotriva Regatului Unit, citată anterior, pct. 161).

Av. Artin SARCHIZIAN

Principiul securităţii juridice

Principiul securităţii juridice exprimă, în esenţă, faptul că cetăţenii trebuie protejaţi „contra unui pericol care vine chiar din partea dreptului, contra unei insecurităţi pe care a creat‑o dreptul sau pe care acesta riscă s‑o creeze".[i] Aceasta regula, ridicata astazi la rang de principiu al ordinii juridice europena, a aparut si dezvoltat, in parctica instantelro internationale (pe cale pretoriana). Astfe,  Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a statuat că principiul securităţii juridice face parte din ordinea juridică comunitară şi trebuie respectat atât de instituţiile comunitare, cât şi de statele membre, atunci când acestea îşi exercită prerogativele conferite de directivele comunitare.[ii]

De asemenea, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a subliniat în jurisprudenţa sa, de exemplu în cauza Marcks împotriva Belgiei, 1979 importanţa respectării principiului securităţii juridice, considerat ca fiind în mod necesar inerent atât dreptului Convenţiei, cât şi dreptului comunitar[iii]

Acest principiu, impune urmatorele obligatii statului, si anume:

1. Să aplice într-o manieră previzibilă și coerentă legile pe care le-a adoptat; dispozițiile legale trebuie să fie accesibile publicului destinatar și redactate cu suficientă claritate (CEDO, Broniowski c. Poloniei, 2005, para. 184); Sub acest aspect, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a subliniat[iv] că „nu poate fi considerată «lege» decât o normă enunţată cu suficientă precizie, pentru a permite individului să‑şi regleze conduita. Individul trebuie să fie în măsură să prevadă consecinţele ce pot decurge dintr‑un act determinat”; „o normă este previzibilă numai atunci când este redactată cu suficientă precizie, în aşa fel încât să permită oricărei persoane – care, la nevoie poate apela la consultanţă de specialitate – să îşi corecteze conduita”; „în special, o normă este previzibilă atunci când oferă o anume garanţie contra atingerilor arbitrare ale puterii publice
2. Trebuie  respectată regula res judicata. Soluția definitivă a unei instanțe judecătorești nu poate fi repusă în discuție ulterior; procesul soluționat definitiv nu mai poate fi redeschis pentru a se proceda la o nouă examinare a cauzei (CtEDO, Brumărescu c. României, 1999, para. 61; Roșca |c. Moldovei, 2005, para. 24).
3. Hotărârile definitive trebuie puse în executare (CtEDO, Matheus c. Franței, 2005, para. 70; Tașkin ș.a. c. Turciei, 2004, para. 136).
4.  Jurisprudența trebuie să fie unitară și constantă; în special la nivelul instanței supreme trebuie evitate deciziile contradictorii și asigurată coerența jurisprudenței (CtEDO, Beian c. României, 2007, para. 39). Sub acest aspect, amintim ca in jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, principiul securitatii juridice este consacrat în mod explicit în legătură cu unul dintre drepturile fundamentale reglementate de Convenţia, respectiv dreptul la un proces echitabil. În numeroase cauze împotriva României, de exemplu cauza Brumărescu împotriva României[1], această instanţă a statuat că unul dintre elementele fundamentale ale preeminenţei dreptului este principiul securităţii raporturilor juridice.[v]   Discriminarea înseamnă aplicarea unui tratament diferit unor persoane aflate în situații comparabile, fără ca acesta să se bazeze pe o justificare obiectivă și rezonabilă ( CEDO Cauza Driha c. României din 21 februarie 2008, Cauza Marcks c. Belgiei – 1979 etc.)  Asa fiind, elementele pe care se bazează principiul securității juridice sunt certitudinea și predictibilitatea dreptului. Acestea sunt necesare pentru a menține încrederea legitimă a cetățenilor în activitatea instanțelor.[vi]  

Bibliografie:

[i] Lucien François, Le problème de la sécurité juridique, lucrarea La sécurité juridique, Ed. Jeune Barreau de Liège, Liège, 1993, p. 10, Cosmin Flavius Costaş, fiscalitatea.ro.

Enigma repartizari aleatorii; Cauza de Nulitate Absoluta

Problema: Repartizarea aleatorie presupune distribuirea dosarelor – de regulă - prin intermediul unui sistem informatizat sau – cu titlu de excepție potrivit metodei ciclice, -  astfel incat, completul de judecată fiind stabilit în mod aleatoriu (după o succesiune nepredictibilă), cu excluderea factorului decizional uman, dintre mai multe complete de judecată înființate în prealabil și care se bucură de stabilitate.

Insa, in realitate aceasta procedura, prealabila inceperii propriu-zise a procesului, scapa oricarui “control public” fiind o etapa pur administrativa, nepublica, si deloc transparenta. Unica garantie, cum vom vedea, ca sistemul de repartizare este unul functional – si care oricum, nu garanteaza ca in concret, intr-un anume caz, procedura a fost respectata – este la randul sau, inoperant. Context in care, se pune intrebarea, cum se traduce aceasta din punct de vedere juridic – nulitate ori nu.

Dispozitiile legale:  Toate persoanele au dreptul la un proces echitabil și la soluționarea cauzelor într-un termen rezonabil, de către o instanță imparțială și independentă, constituită potrivit legii – art. 19 Lg. 303/2004 Apoi, Activitatea de judecată se desfășoară cu respectarea principiilor distribuirii aleatorii a dosarelor și continuității, cu excepția situațiilor în care judecătorul nu poate participa la judecată din motive obiective – art. 11 Lg. 303/2004

Insa, Legea mai spune ceva “Sistemul de repartizare aleatorie a cauzelor pe completuri de judecatăse auditează extern, la fiecare 2 ani, sub conducerea Ministerului Justiției șicu implicarea societății civile și a organizațiilor profesionale alemagistraților. Concluziile auditului sunt publice”- alin. (3) art. 53 Lg. 303/2004

Interpretarea legii: Se consacra (de lege lata) principiul repartizarii aleatorii a cauzelor, cu scopul de a conferi o garanţie în plus independenţei funcţionale a judecătorului şi imparţialităţii actului de justiţie[i]

Acest principiu -  al repartizarii aleatorii - consacrat de legislaţia României corespunde rigorilor impuse de art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului care consacră şi garantează dreptul la un proces echitabil - "Orice persoană are dreptul la judecarea in mod echitabil, (. . .) de către o instanţa independentă şi imparţială, instituită de lege ... "

CEDO[ii] a statuat ca noţiunea "instanţa stabilita prin lege" presupune asigurarea garanţiilor privind organizarea şi compunerea tribunalului, iar noţiunea de "lege" avută în vedere de art.6 par. 1 este extensivă, priveşte "nu numai legislaţia referitoare la stabilirea şi competenţa organelor judiciare, dar şi orice altă dispoziţie de drept intern a cărei nerespectare ar fi de natură să conducă la constatarea iregularităţii participării unui membru al formaţiunii de judecată la soluţionarea unei cauze". Ceea ce contează este ca "tribunalul sa răspundă criteriilor de precizie şi accesibilitate, întrucât organizarea sistemului judiciar nu poate fi lăsată la discreţia executivului si nici la discreţia autorităţilor judiciare.

Asadar, nerespectarea principiului repartizării aleatorii ridica o problema de încălcare a dispoziţiilor art. 6 par. 1 din Convenţia Europeană

Curtea Constitutionala a statuat: caracterul aleatoriu al distribuirii cauzelor în sistem informatic, cât și al compunerii completului de judecată instituit prin lege, reprezintă garantii aferente imparțialității obiective a instanței, parte a dreptului la un proces echitabil (pct. 188 Dec. nr.  685/ 2017

 Care sunt garantiile oferite de lege ca aceste reguli au fost respectate ?

Unica garantie - reala, efectiva si accesibila oferita de lege, o reprezinta “Concluziile publice” ale auditarii, potrivit art. 53 alin. (3)  Sistemul de repartizare aleatorie a cauzelorpe completuri de judecată se auditează extern, la fiecare 2 ani, sub conducereaMinisterului Justiției și cu implicarea societății civile și a organizațiilorprofesionale ale magistraților.

In rest, desi modul de repartizare este reglementat prin Regulamentul de Ordine interioara a Instantelor[iii] in realitate, procedura este netransparenta si total inaccesibila “vazului public” fiind o procedura interna, pur administrativa – organizatorie si cu adevarat ingrijorator este faptul ca,  la dosarul cauzei, nu va exista nicio dovada a modului cum s-a realizat repartizarea, respectiv cum (informatica, ciclica) cand si de catre cine[iv].

 Suspiciunile pot in mod legitim fi trezite, cata vreme, desi, discutam despre o repartizare informatizata (cu exceptia celei ciclice) totusi, factorul uman, nu este nicicum absent, ci dimpotriva, mai inainte trebuie stabilit obiectul cauzei[v], materia, si sigur unele complete pot fi blocate, de altfel, numeroase informatii publice au semnalat nereguli grave in sistemul de repartizare.

Revenind, unica si efectiva garantie a respectarii regulilor repartizarii aleatorii, o reprezinta “verificarea” realizata potrivit art. 53 alin. 3 din Lege, sigur sub conditia ca acestea sa fie facute publice si astfel, accesibile oricarei persoane.

De mentionat insa ca, auditarea trebuie relizata pentru fiecare instanta in parte, pornind de la Judecatoria Lehliu Gara[vi], pana la Inalta Curte de Casatie si Justitie, si evident, toate aceste raporte de auditare trebuie facute publice in conditii de accesibilitate reala.

Situatia actuala; Desi, dispozitiile legale –privind auditarea – sunt clare, si imperative, totusi, pe nicio pagina publica de internet a instantelor ori a ministerului justitiei “nici urma” despre vreun raport de auditare, de altfel, nici nu existat vreo procedura de cooptare a reprezentantiilor societatii civile la o astfel de procedura, care oricum – metodologic, inca nu este prea clar cum se va realiza.

Si in acest context, se naste intrebarea: nerespectarea acestei garantii – verificarea sistemului de repartizare – ce consecinte juridice atrage? Penru a raspunde la aceasta intrebare, trebuie sa clarificam, succinct doua aspecte: reglementarea procedurii reparizarii aleatorii, se realizeaza prin norme de organizare, de ordine publica, de acestea depinzand compunerea calitativa a completului de judecata.

Curtea Constitutionala, in de acum celebra decizie nr. 685 /2018 a decis ca “încălcarea prevederilor legii referitoare la compunerea completului de judecată exprimă oexigenţă de ordine publică, a cărei încălcare atrage nulitatea absolută aactelor pronunţate de acesta”.

In plus, Curtea a mai statuat si in sensul ca: in ce priveste independenţa judecătorului, Curtea constată „Judecătorii trebuie să ia decizii fără niciun fel de restricţii, influenţe, presiuni, ameninţări sau intervenţii, directe sau indirecte, din partea oricărei autorităţi, fie chiar autorităţi judiciare”. Sintagma „fie chiar autorităţi judiciare” se referă la conduita inadecvată, contrară reglementărilor legale, a persoanelor care ocupă diverse funcţii [conducere/execuţie] în sistemul judiciar sau a unor instituţii ce fac parte din autoritatea judecătorească şi care, prin deciziile administrative, luările de poziţie sau activitatea lor, creează o temere magistratului aflat în exerciţiul funcţiunii, de natură a-i influenţa deciziile. Norma exprimă un principiu, acela că independenţa judecătorului, în soluţionarea cauzei pe care acesta o judecă, nu poate fi limitată de nicio persoană sau autoritate a statului. Desigur, independenţa de care se bucură judecătorul nu înseamnă arbitrariu, acesta trebuind să se supună legii [Decizia nr.45 din 30 ianuarie2018, par.108].

Practic, o repartizare eronata, reprezinta un fapt ce influenteaza independenta judecatorului, cat timp, prin aceasta poate fi “ales” sau “exclus” context in care, nerespectarea dispozitiilor legale, privind verificarea sistemului de repartizare, constituie per se, o cauza generatoare a unei incertitudini si temeri, fapt care afecteaza in substanta sa dreptul la un proces echitabil.

Amintesc aici ca, impartialitatea judecatorului, implica doua componente: Impartialitatea subiectiva (impartialitate personala) cand judecatorul, in sinea sa, nu are niciun motiv de a favoriza sau de a defavoriza oricare dintre parti si care semnifica absenta unei prejudecati sau idei preconcepute si Impartialitatea obiectiva (impartialitatea functionala) in care, independent de conduita personala a judecatorului, anumite fapte verificabile pot ocaziona banuiala legitima a lipsei de impartialitate, prin care se urmareste a se stabili daca judecatorul ofera toate garantiile suficiente spre a exclude, in persoana lui, orice banuiala legitima. Or, cum spuneam, temerea si incertitudinea privind modul de functionare al sistemului de repartizare, este suficienta pentru a legitima orice banuiala asupra corectitudinii repartizarii.

De altfel, pentru verificarea rationamentului, se poate face apel la o situatie cunoscuta din practica, anume in materia contraventionala, unde in cazul in care aparatul radar, nu este verificat metrologic, atunci “creându-se astfel o îndoială că petenta a circulat cu această viteză” procesele verbale de aplicare a contraventiei sunt anulate. 

Concluzia: Asa incat, Ubi eadem est ratio, eadem solutio esse debet (Unde se aplica acelasi rationament, se aplica aceeasi solutie) si in cazul, lipsei dovezii verificarii sistemului de repartizare aleatorie, se poate invoca nulitatea absoluta.

 Av. Artin SARCHIZIAN